引言：商标作为企业展现自身形象的重要标识，也是企业稳固市场地位的关键工具，它不仅代表着企业的法定权利，更凝聚了企业在经营中积累的商誉价值。在面对商标注册权人的侵权指控时，《商标法》第59条第3款规定的在先使用抗辩是重要的救济手段。该条款的设置具有重要意义，平衡了商标注册权与在先使用权，但因构成要件严苛、规则原则化，司法实践中存在适用的分歧。本文聚焦在先使用抗辩的制度原理与核心构成要件，从“商标性使用”的概念切入，解析其需满足的区分来源属性、商业流通使用等要件，结合“显著性”动态判断标准及企业字号使用经典案例，阐明商标性使用的司法认定要点，为厘清抗辩要件、指导被诉主体维权提供实务指引。
1 商标先用权抗辩的法律依据
商标先用权抗辩，又可以称为“在先使用抗辩”，其法律依据主要是《商标法》第59条第3款。
《商标法》第59条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
另外，国家知识产权局于2021年5月就上海市知识产权局关于《商标法》第59条第3款（“继续使用条款”）相关法律适用问题的请示进行了批复，国家知识产权局指出：该法律条文的核心立法目的是协调商标注册人与在先使用人之间的利益关系，在坚守商标权注册取得制度的前提下，需要着重保障那些虽未注册但已在市场中具备一定影响力的商标在先使用人的合法权益。同时，也明确提出了该条文适用的五大关键要件。
《国家知识产权局关于<商标法>第五十九条第三款法律适用问题的批复》：“适用该款规定，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用；二是先于商标注册人使用；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到有“一定影响”的程度；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的，在先使用人应当附加区别标识。”
2 在先使用抗辩的制度价值
《商标法》第4条第1款明确指出：在生产经营活动中，无论是自然人、法人还是其他组织，若希望对其提供的商品或服务取得商标专用权，均需向商标局提出注册申请。同时，第3条第1款规定：经商标局核准注册的商标才属于注册商标范畴，商标注册人依法享有商标专用权，并受法律保护。这两条规定确立了我国商标注册制度的核心原则：只有完成法定注册程序、获得商标局核准的商标，注册人才能依法享有商标专用权。
依据前述《商标法》所规定的注册制度，商标专用权的产生仅以注册为依据，并不取决于商标是否投入使用。但是，从本质上来说，商标作为商业标识的价值，终究来源于其在经营活动中的实际运用。只有经过实际使用的商标，才有可能真正发挥其识别商品或服务来源的功能。即便某个商标尚未注册，但只要已在实际使用过程中积累了一定商誉，便产生了受法律保护的正当权益。在此情形下，商标注册人无权剥夺在先使用人通过合法经营与投资所形成的商誉及相关利益。因此，《商标法》第59条第3款赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的抗辩权利，这一规定是在商标注册原则的基础框架之外，对商标在先使用人权益的补充性保护机制。该条款是商标法修订时新增的内容，旨在平衡商标在先使用人与注册商标专用权人的利益关系，重点保障那些已在相关市场具备一定影响力、却尚未完成注册的商标所有者的合法权益。
需要强调的是：商标在先使用抗辩制度的设立，并不意味着未注册商标与注册商标在《商标法》保护体系中享有同等地位。我国商标管理仍以注册制度为核心，虽然从法律层面有必要对在先使用的未注册商标给予适度保护，但保护力度不宜过度，以防动摇商标注册制度这一根本性管理机制。因此，在先使用抗辩的构成要件较为严苛，也是基于这种制度理念。
3 在先使用抗辩的构成要件
（一）要件一：在先使用属于商标性使用
1.“商标性使用”的概念与构成要件
2020年6月15日，国家知识产权局颁布的《商标侵权判断标准》第3条明确规定：判定商标侵权与否，通常需判断涉嫌侵权行为是否属于商标法意义上对商标的使用。在司法实践过程中，“商标法意义上的商标的使用”这一表述，往往被简称为“商标性使用”。
“商标性使用”的核心在于：通过使用建立起商品、服务与特定市场主体之间的联系，使消费者能够基于该标识识别商品或服务的来源，从而发挥商标区分商品或服务出处的本质功能。《商标法》第48条从使用目的与使用形式两个维度对“商标性使用”的内涵进行界定，主要涵盖将商标应用于商品本体、商品包装及容器、商品交易文书，或运用于广告宣传、展会展览等商业场景的行为，其核心在于通过上述使用方式实现对商品服务来源的识别功能。
深入剖析“商标性使用”的定义可知，构成“商标性使用”需同时满足四项要件：其一，所使用的商业标识应具备区分商品、服务来源的本质属性；其二，该标识需实际附着于商品、服务，或其衍生的包装、宣传物料等信息载体上；其三，带有标识的商品或服务须实际投入商业流通领域；其四，使用行为需具备通过标识明确商品、服务来源指向的主观意图。
2.“显著性”的内涵与判断标准
需要注意的是：何谓“商业标识应具备区分商品、服务来源的本质属性”？《商标法》第9条明确规定：“申请注册的商标，应当具备显著特征，且易于识别。”这一规定的核心要义在于，商业标志必须拥有能够有效实现识别与区分功能的显著特性，也就是业界常提及的“显著性”。这一特性是商标能够发挥其基本功能、具备法律保护价值的关键所在。
但是，对商标显著性强弱的判断，实则是一项极具复杂性与专业性的工作。一方面，从商标标志自身属性层面来看，其显著性强弱的评判标准并非绝对明晰、固定。不同类型、不同设计风格的商标标志，在初始设计阶段所蕴含的显著性潜力就存在差异。例如，一些独具创意、设计新颖且与商品或服务关联度较低的商标标志，可能本身就具备较强的显著性；而部分过于简单、通用，或是直接描述商品功能、特点的标志，在显著性方面则存在天然的劣势。由于缺乏统一、精准的量化指标，仅从商标标志本身判断其显著性强弱，往往需要综合考虑美学设计、语言文字内涵、文化背景等多重因素，这无疑给判断工作带来了不小的难度。另一方面，商标显著性并非是一成不变的静态属性，而是会随着实际商业使用情况发生动态演变。在市场实践中，一个原本显著性较弱的商标，若经过企业长期、广泛且规范的使用，在消费者群体中建立起了特定的品牌联想与认知度，其显著性会逐渐由弱变强；反之，一个原本具有较强显著性的商标，如果在使用过程中管理不善，被大量用于指代某类商品或服务的通用名称，导致消费者不再将其视为特定来源的标识，其显著性就会不断弱化，最终可能丧失商标应有的识别功能。这种动态变化使得商标显著性的判断不仅要考量商标标志的初始状态，还要追踪其在市场流通中的使用轨迹，这进一步加剧了判断的复杂性与不确定性。
2016年12月12日，为了给司法实践提供更为明确的指引，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。其中第7条明确指出：人民法院在审查诉争商标是否具备显著特征时，应当以商标所指定使用商品的相关公众的普遍认知与理解为基准，对商标整体进行综合考量，以此判断该商标是否具有显著特征。这一规定强调了相关公众认知在商标显著性判断中的重要地位，使得判断标准更贴合市场实际情况与消费者认知习惯。
在具体的判断过程中，“识别性”是衡量商标显著性强弱的重要维度。所谓“识别性”，就是相关公众能否将特定标志认知并理解为“商标”，进而通过该标志识别商品或服务的来源。以商品包装上常见的二维码为例，在消费者的普遍认知中，二维码主要是作为获取商品详细信息、促销活动内容的工具或媒介，而不会将其与商品或服务的特定来源建立直接联系，不会将其作为商标进行识别与记忆。同理，企业名称全称由于通常承载着企业的注册信息、组织架构等综合性内容，在消费者眼中更多是企业身份的标识，而非特定商品或服务的商标；广告语往往侧重于宣传商品的特点、优势或营造消费氛围，消费者也难以将其直接与商品或服务的来源产生稳定、唯一的关联。因此，这些通常会被认定为缺乏显著特征，难以满足商标注册对于显著性的要求。
3.企业字号的使用与商标先用权抗辩
企业字号的使用是否具备前文所述的“识别性”，能否构成“商标性使用”从而纳入商标先用权抗辩的保护范围之内？
在“采蝶轩案”中[参见：安徽省合肥市中级法院（2012）合民三初字第00163号民事判决书；安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00072号民事判决书；最高人民法院（2015）民提字第38号民事裁定书]，安徽省高级人民法院认为：“虽然商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的直接意义与商标有所不同，但最终亦可以发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。企业字号作为商业标识在商品上使用，实际上就是‘未注册商标’的使用，涉案被控侵权‘采蝶轩’字样具有标识商品或服务来源的作用，是一种商标法意义上的商标使用行为。……关于采蝶轩服务公司在店铺门头使用‘采蝶轩’标识是否构成侵权问题。……采蝶轩集团公司对‘采蝶轩’字号及未注册商标享有在先使用权，其有权在店面门头使用与‘采蝶轩’相关的标识。同时，根据国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款的规定，他人正常使用服务行业惯用标志，以及正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。综上，采蝶轩集团公司对‘采蝶轩’标识具有在先使用的权利，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司将‘采蝶轩’注册为企业字号并在经营中使用与‘采蝶轩’有关的商业标识，主观上不存在攀附他人商标及商誉的意图，亦不存在‘搭便车’‘傍名牌’的主观恶意情形，双方在各自的区域内长期开展经营活动，客观上也没有造成消费者对采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司与梁或、卢宜坚经营的商品、服务来源的混淆、误认的事实。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司以其在先使用并有一定影响的商业标识来进行抗辩的理由成立，本院予以支持。”
同样，在“新黎明案”中[参见：杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1016号民事判决书；杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4310号民事判决书]，新黎明防爆公司主张被诉侵权标识系生产者正当使用其公司名称的简称。对此，杭州市中级人民法院认为：“因被诉侵权标识系使用在产品外包装盒、合格证及保险卡的显著位置，且其中‘新黎明科技’字样明显突出于其他相关说明性文字，客观上起到了表示商品来源的作用，因此符合商标法关于商标性使用的规定，系作为商标使用。……同时，本院考虑到新黎明防爆公司2001年成立之时已经使用‘新黎明’字号，且该字号一直延续沿用至新黎明科技公司，被诉侵权产品由新黎明科技公司制造、新黎明防爆公司销售，故被诉侵权产品之上使用‘新黎明科技’及图标识具有合理性，不存在故意攀附新黎明科创公司商誉的恶意。综上，新黎明科创公司无权禁止被诉侵权标识在原有范围内继续使用，但后续使用应限定在原有的形式与范围内，并尽可能避免造成与涉案注册商标的来源混淆。”
以上案例均表明，企业字号的使用与商标性使用并非完全排斥的关系，企业字号的使用在符合商标先用权抗辩的构成要件的情况下，亦能得到《商标法》第59条第3款的认可和保护。
（作者：卢露 冯小芸）
